La Sala de lo Penal ha absuelto al expresidente de la Diputación de Pontevedra Rafael Louzán de un delito de prevaricación administrativa por el que fue condenado por la Audiencia Provincial de Pontevedra a 7 años de inhabilitación para empleo o cargo público por la concesión de una subvención de 86.311 euros para abonar unas obras de mejora en el campo de fútbol del municipio de Moraña (Pontevedra).

El tribunal también ha absuelto al exdirector de Infraestructuras de la Diputación, al administrador y a un representante de la empresa constructora que igualmente fueron condenados a 7 años de inhabilitación como cooperadores del delito de prevaricación atribuido a Rafael Louzán.

La Sala anula la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra que condenó al expresidente de la Diputación y a los otros tres acusados por el mismo delito, pero les absolvió del delito de fraude a la administración por el que también fueron condenados por el juzgado nº 3 de lo Penal de dicha ciudad a dos años de prisión cada uno.

El tribunal considera que los hechos probados no constituyen delito de prevaricación y explica que éste no existe en un supuesto como el examinado, en el que se adjudica un contrato para pagar al contratista unas obras ya realizadas y que no se abordaron por una connivencia entre los involucrados. Señala que este delito requiere no solo la existencia de una resolución arbitraria, sino emitida para producir un resultado materialmente injusto, y concluye que en este caso la Administración contratante estaba obligada a abonar las obras ya realizadas.

Los hechos probados de la sentencia recurrida recogen que el 30 de diciembre de 2011 la Diputación y el Concello de Moraña firmaron un convenio de colaboración para instalar hierba artificial en el campo de fútbol “El Buelo” y realizar otras edificaciones anexas. La Diputación asumió la redacción del proyecto por importe de 21.122 euros y su posterior ejecución a través de una subvención de 999.561 euros, adjudicándose el proyecto a la empresa Construcciones Eiriña SL.

Terminada la obra, por razones que la investigación no desveló, la empresa había realizado actuaciones que no estaban contempladas en el proyecto inicial, en concreto: un casetón para ubicar y cubrir la bomba hidráulica de riego, unos cuartos destinados a almacén que se ubicaron bajo el graderío, unos cerramientos de alambre sobre las escaleras, unas soleras de hormigón pulido frente a la gradería, unas soleras de hormigón pulido frente al vestuario y la ampliación de un muro perimetral existente.

Puesto que estos trabajos no podían pagarse con el importe de la primera subvención, la Junta de Gobierno de la Diputación Provincial acordó en el año 2013 conceder una segunda subvención que cubriera el coste de las obras no previstas inicialmente. Con posterioridad se convocó un concurso para ejecutar estas obras, con la decisión predeterminada de adjudicarlo, como así se hizo, a la empresa que ya las había ejecutado materialmente.

No hay delito, pero pudo haber responsabilidad administrativa o contable

La Sala afirma que el delito de prevaricación no puede asentarse en la decisión de conceder una nueva subvención para las obras no previstas inicialmente. Recuerda que «ni la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, prohíbe sufragar actuaciones que no estén reflejadas en una subvención anterior (concurrencia de subvenciones), ni siquiera para otorgar una ayuda económica puede ser obstáculo que las obras subvencionadas estén ya ejecutadas y terminadas, pues, como indican los recurrentes, el artículo 2.1.b) del texto normativo reconoce como subvención cualquier disposición numeraria sujeta «al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar». Y de igual modo se posiciona la Ley 9/2007, de 13 de junio, de subvenciones de Galicia, que redacta su artículo 2.1.b) en los mismos términos que la norma nacional». Por otro lado, subraya que, aunque la primera subvención no podía aumentarse en su cuantía conforme a la Disposición Decimocuarta de las Bases Reguladoras del Plan de Inversiones de la Diputación Provincial de Pontevedra para los años 2009-2011, la segunda subvención se concedió con cargo al presupuesto de libre disposición del presidente de la Diputación asignado para el ejercicio del 2013. Dice concretamente la sentencia: «Consecuentemente, la cobertura económica de unas obras diferentes de las inicialmente subvencionadas, con cargo a unos presupuestos distintos y en un ejercicio posterior al trienio contemplado por la norma, no podía descomponer la previsión presupuestaria de la Diputación, que es lo que la base decimocuarta no permitía».

Sobre la licitación de un concurso en el que estaba predeterminado el adjudicatario, la Sala recuerda su jurisprudencia sobre el delito de prevaricación y hace un recorrido de otras sentencias. Destaca que la tramitación del concurso fue claramente irregular, pero que el delito de prevaricación necesita además de una decisión con contenido materialmente injusto.

En tal sentido, dado que la Audiencia Provincial declaró probado que el presidente de la Diputación supo de la realización de las obras después de que estuvieran hechas y que las obras se facturaban a un precio de mercado, sin que conste por qué se abordaron las obras, recuerda la doctrina plasmada al respecto por la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo y dice: «La STS 930/2003, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, señalando asimismo su sentencia de 9 de octubre de 2020, destaca que el exceso en la ejecución de las obras efectivamente realizadas y entregadas a la Administración, tanto sea a consecuencia de actos de la propia Administración como de la dirección facultativa de la obra, produce un enriquecimiento injusto para aquella y un empobrecimiento para la contratista que impone a la Corporación la obligación de pagar el coste de las obras.

La misma sentencia, así como la sentencia de la misma Sala de 16 de octubre de 2000, reflejan que siempre que se realizan obras, unidades de obra u obras complementarias que no estaban comprendidas en el proyecto que sirvió de base al contrato administrativo, se están llevando a cabo modificaciones de dicho proyecto, siendo aplicable a todos estos supuestos el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto de la Administración».

Con todo, subrayan los magistrados, «en modo alguno puede asumirse que la demolición de la obra o el impago de los trabajos recibidos, fuera la actuación que imponía el ordenamiento jurídico al presidente de la Diputación y que fueran precisamente esos los comportamientos garantizados con la amenaza de la sanción penal que le ha sido impuesta. La obligación impuesta por el ordenamiento jurídico era, como se ha subrayado con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el pago de las modificaciones desarrolladas».

«Podemos así concluir que el deber de pagar todas las modificaciones abordadas en la obra y el hecho de que estuvieran definidos los sujetos recíprocamente concernidos por la deuda determinó que el expediente administrativo se desviara de sus exigencias legales, buscando únicamente que pudieran desbloquearse unos fondos correctamente asignados y que pudiera pagarse con ellos a la constructora que realmente había abordado los trabajos. Una consideración de atipicidad penal que no equivale a proclamar la irrelevancia de los hechos, eventualmente sujetos a las oportunas responsabilidades administrativas o contables, si a ello hubiera lugar y se tuviera por conveniente».